LA CONCILIATION ALTERNATIVE DEVANT L'APEA

TF 5A_459/2019 du 26 novembre 2019

Un petit point sur 198 b bis CPC

01 Damien Hottelier

Avocat | Spécialiste FSA droit de la famille


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Gemäss Art. 198 lit. bbis ZPO entfällt das Schlichtungsverfahren bei Klagen über den Unterhalt des Kindes und weitere Kinderbelange, wenn vor der Klage ein Elternteil die Kindesschutzbehörde angerufen hat (Art. 298b und 298d ZGB). Dieser Ausnahmetatbestand vom Schlichtungsobligatorium wurde erst im Zuge der Revision des Kindesunterhaltsrechts eingeführt. Gesetzgeberischer Gedanke hinter dieser Bestimmung war die Vermeidung von Leerläufen in Fällen, in denen bereits bei der Kindesschutzbehörde erfolglos eine Einigung gesucht wurde (AB 2014 S 1126; AB 2015 N 86 f.).

Le but du législateur est clair : l’exception vaut uniquement pour les cas où la conciliation a été effectivement tentée !

Der Wortlaut von Art. 198 lit. bbis ZPO lässt offen, welche Anforderungen erfüllt sein müssen, um von einer gehörigen Verfahrenseinleitung im Sinne dieser Bestimmung auszugehen. In der Lehre wird vorgebracht, dass nach der ratio legis von Art. 198 lit. bbis ZPO, welche in der Vermeidung von Doppelspurigkeiten liegt (vgl. E. 3.2), ein minimales vermittelndes Element zu verlangen ist, das wenigstens darin bestehen muss, dass der andere Elternteil (vergeblich) zur Teilnahme an einem Vermittlungsversuch aufgefordert wurde (EVA SENN, Verfahrensrechtliche Streiflichter zu den Revisionen der elterlichen Sorge und des Kindesunterhaltsrechts, FamPra.ch 2017 S. 992; SAMUEL ZOGG, Selbständige Unterhaltsklagen mit Annexentscheid über die weiteren Kinderbelange — verfahrensrechtliche Fragen, FamPra.ch 2019 S. 9; vgl. auch JONAS SCHWEIGHAUSER/DIEGO STOLL, Neues Kindesunterhaltsrecht — Bilanz nach einem Jahr, FamPra.ch 2018 S. 646 f.). Sodann muss das Vermittlungsverfahren erfolglos abgeschlossen worden sein (ZOGG, a.a.O., S. 10).

En clair, il faut au moins une tentative de médiation, plus encore au minimum que l’autre parent a été prié de participer à une médiation / conciliation.

Die Gesetzesbestimmung enthält bezüglich des Nachweises der Anrufung der Kindesschutzbehörde keine formellen Anforderungen. In gewissen Kantonen lassen die Kindesschutzbehörden nach erfolglosen Vermittlungsversuchen den Parteien schriftliche Bestätigungen zukommen. Im Kanton Zürich stellt die gerichtsübergreifende Arbeitsgruppe zum neuen Unterhaltsrecht in ihrem Leitfaden den Kindesschutzbehörden ein entsprechendes Musterschreiben zur Verfügung (abrufbar unter http://www.gerichte-zh.ch). Mangels gesetzlicher Formvorschriften kann der Nachweis auch in anderer Form erbracht werden (vgl. ZOGG, a.a.O., S. 10; SENN, a.a.O., S. 993).

Il faut la prouver, cette audience de conciliation ! Le Canton de Zurich fournit une attestation. La forme est autrement libre.

Hinsichtlich der Wirkungsdauer eines Vermittlungsverfahrens vor der Kindesschutzbehörde äussert sich das Gesetz ebenfalls nicht. Im Lichte des Gesetzeszwecks besehen, kann ein solches Verfahren vor der Kindesschutzbehörde keine unbeschränkte Wirkung haben. Je weiter der Vermittlungsversuch vor der Kindesschutzbehörde zurückliegt, desto höher ist die Wahrscheinlichkeit, dass sich die Verhältnisse verändert haben und ein erneuter Schlichtungsversuch sinnvoll sein kann bzw. kein Leerlauf darstellen würde. In der Lehre wird in Analogie zu Art. 209 Abs. 3 ZPO eine Frist von drei Monaten ab formellem Abschluss des Vermittlungsverfahrens postuliert (ZOGG, a.a.O., S. 11; so auch SCHWEIGHAUSER/STOLL, a.a.O., Fn. 239). In Anlehnung an die Praxis des Kantons Basel-Stadt wird überdies eine Frist von sechs Monaten genannt (SENN, a.a.O., S. 994).

Partant, la tentative de conciliation ne doit pas durer depuis des lustres. 3 à 6 mois est un délai acceptable. Une fois dépassé, une nouvelle conciliation est nécessaire.

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